Mise en concurrence et Office de Tourisme ?

Statut des offices de tourisme
13 ème législature
Question écrite n° 15919 de M. Yves Pozzo di Borgo (Paris - UC)
publiée dans le JO Sénat du 11/11/2010 - page 2933
M. Yves Pozzo di Borgo attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation sur la contradiction apparue entre l'arrêt du Conseil d'État du 6 avril 2007 (Commune d'Aix en Provence – N° 284736) et la réponse à la question écrite N° 29761 publiée au JOAN du 27 mars 2000 relative aux statuts des offices de tourisme. Selon les termes de cette dernière, la gestion déléguée d'un office de tourisme peut relever indifféremment soit d'une SEM soit d'une association, qui est l'option la plus largement répandue. Il est toutefois précisé que la spécificité de l'objet statutaire des offices de tourisme ne saurait exonérer la collectivité du respect de la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT). Or, dans l'arrêt précité, il est au contraire souligné « que la collectivité peut toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elle s'adresse ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel. » C'est pourquoi, il lui demande de bien vouloir lui préciser, au regard des conséquences juridiques, si la création d'un office de tourisme sous le statut juridique de l'association loi 1901 entre ou non dans le champ d'application de la jurisprudence Commune d'Aix-en-Provence du 6 avril 2007. En d'autres termes, dans le cas de la création d'un office de tourisme sous le statut juridique de l'association loi 1901, il souhaite savoir s'il y a lieu de mettre en œuvre la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par les articles L. 1411-1 et suivants du CGCT.
Transmise au Secrétariat d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation


Réponse du Secrétariat d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation
publiée dans le JO Sénat du 11/08/2011 - page 2109
La règle, posée par l'article L. 1411 du CGCT, dispose que les délégations de service public sont soumises à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, sous réserve des dérogations posées par l'article L. 1414-12 du CGCT. Ce principe avait été posé par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et de la transparence et récemment par l'ordonnance n° 2009-1530 du 10 décembre 2009. Il en résulte que dans le cas où la mission de service public est déléguée, la commune ou le groupement de communes doit appliquer la règle de mise en concurrence. Les réponses JOAN du 1er juin 1998 et du 27 mars 2000 sont venues rappeler ce principe. Toutefois le juge, tout en posant cette règle, a récemment considéré que cette règle n'a pas à s'appliquer lorsque l'office de tourisme n'a pas vocation à intervenir comme opérateur économique sur un marché concurrentiel. Le Conseil d'État admet notamment que si l'activité ne relève pas du « marché concurrentiel » il n'y a pas lieu de la déléguer en organisant une mise en concurrence conformément à la loi (arrêt du 6 avril 2007 - communes d'Aix-en-Provence - n° 284736). On retrouve ici l'avis « Fondation Jean-Moulin » (avis n° 369315 du 23 octobre 2003) dans lequel le Conseil d'État avait estimé qu'une activité hors du champ concurrentiel ne relevait d'aucune procédure spécifique de mise en concurrence. La Cour de cassation rappelle a contrario dans une affaire pénale (Cass. Crim. 11 février 2009 - pourvoi 08-84412) que dès lors que l'activité confiée par une collectivité territoriale à l'office de tourisme peut s'analyser comme une prestation de service au profit de cette collectivité, il y a lieu de mettre cet office en concurrence. Cette position est reprise par plusieurs chambres régionales des comptes reprochant à des collectivités territoriales de confier à des offices de tourisme des activités marchandes sans les mettre en concurrence. Selon la jurisprudence récente, il n'y a donc obligation de mise en concurrence que si l'office de tourisme est assimilable à un opérateur économique agissant sur un marché concurrentiel. Il convient de rappeler qu'une telle appréciation ne peut se faire qu'au cas par cas selon un faisceau d'indices dont font notamment partie les objectifs poursuivis par l'action.